La Sra. Totenberg, a pesar de su experiencia, está cometiendo un error al respecto. El mero hecho de que el Tribunal esté empatado 4–4 en la conferencia de estado del caso original (si esto realmente sucedió) no garantiza que el Tribunal simplemente devolverá la petición como “afirmada por un Tribunal dividido en partes iguales” sin más comentarios. Cada juez aún tiene derecho a escribir una opinión antes de que eso suceda, y si un juez indica que él o ella desea hacerlo, el Tribunal retrasará su anuncio hasta que el juez apruebe esa opinión para su publicación.
Además, se necesita el apoyo de una mayoría real de la Corte para emitir cualquier decisión sobre un asunto determinado (de hecho, hacer algo) y, por lo tanto, si son 4–4, pero cualquiera de esos cuatro jueces desea retrasar la publicación de esa decisión por cualquier motivo, la decisión no se anunciará hasta que uno de esos cuatro acepte permitir que se decida el caso. Un caso puede languidecer en este estado básicamente indefinidamente. Mientras tanto, siempre es posible que uno de los jueces cambie de opinión, obteniendo así el resultado 5–3. Esto también puede ocurrir en cualquier momento hasta el momento en que el Tribunal publica su decisión.
De hecho, es posible que en una situación 4–4 los cuatro jueces a favor de la revocación se demoren en publicar la sentencia, con la intención de esperar a que se designe un noveno juez en el momento en que presionarán para que el caso ser reorganizado, lo que permitiría a la nueva Justicia participar en el caso. Esto se ha hecho en casos pasados cuando la Corte ha sido breve ante un juez sobre un caso de importancia significativa, especialmente Roe v. Wade (reorganizado para permitir que los recién nombrados jueces Rehnquist y Powell participen en el caso) y Brown v. Junta de Educación (reorganizado para permitir que el recién nombrado Presidente del Tribunal Supremo Earl Warren participe en el caso). Dada la importancia de este caso, un tratamiento similar parecería apropiado.
El regreso de las sentencias también se ha retrasado por otras razones: durante los últimos meses del juez William Douglas en la corte, los otros miembros de la corte decidieron retrasar la publicación de cualquier decisión en cualquier caso en el que el voto del juez Douglas sería decisivo en el resultado , debido a las graves preocupaciones sobre la competencia mental de la Justicia.
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Hasta ahora, desde la muerte del juez Scalia, la Corte ha devuelto solo dos peticiones como “afirmadas por una Corte igualmente dividida” sin comentarios adicionales. Uno de esos casos fue bastante oscuro en lo que respecta a la regulación bancaria federal, y supongo que los jueces a favor de la revocación decidieron que no valía la pena pelear. El otro fue un caso sindical del sector público bastante significativo, pero, nuevamente, supongo que al menos uno de los cuatro a favor de la reversión decidió que, nuevamente, no valía la pena pelear.
El ex juez William Brennan solía decirle a sus empleados: “Con cinco votos, puedes hacer cualquier cosa por aquí”. Esto sigue siendo cierto hoy, pero lo contrario también es cierto: sin cinco votos, hay muy poco que puedas hacer. Se requieren cinco (no cuatro) votos para publicar un fallo, y eso incluye publicar un fallo de 4–4 de “afirmado por un tribunal igualmente dividido”.
Ver Retraso (Economist) para una discusión más amplia de este tema.